Jack Smith diz ao Congresso que Trump não tem proteções da Primeira Emenda

Durante anos, alguns de nós argumentamos que o discurso do presidente Donald Trump de 6 de janeiro foi protegido pela Primeira Emenda e que qualquer processo entraria em colapso sob o precedente governamental, incluindo Brandemburgo v. Ohio. Fui regularmente atacado como apologista das minhas críticas à “guerra à liberdade de expressão” do Conselheiro Especial Jack Smith. Escrevi sobre o seu histórico de ignorar tais proteções constitucionais nos seus esforços para processar alvos a qualquer custo. Também escrevi como a segunda acusação de Smith (que o Post apoiou) foi um ataque direto à Primeira Emenda. Agora, anos mais tarde, o Washington Post reconheceu que o discurso de Trump foi protegido e que Smith “teria aberto um buraco na Primeira Emenda”.

Nesta aparição perante o Congresso, o desprezo de Smith pela Primeira Emenda ficou totalmente à mostra. Durante seu depoimento, o presidente Jim Jordan (R-Ohio) perguntou a ele se Trump tinha direito às proteções da Primeira Emenda para seu discurso.

Smith respondeu: “Absolutamente não. Se eles são feitos para atingir uma função governamental legal e são feitos com conhecimento de falsidade, não, não são. Esse foi o meu ponto de vista sobre a fraude não ser protegida pela Primeira Emenda.”

O comentário está total e chocantemente errado. Smith mostra uma completa falta de compreensão da Primeira Emenda e do precedente da Suprema Corte.

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Primeiro, a Suprema Corte considerou que declarações sabidamente falsas são protegidas pela Primeira Emenda.

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A Suprema Corte derrubou a Lei do Valor Roubado. Em Estados Unidos x Alvarezo Tribunal considerou 6-3 que é inconstitucional criminalizar mentiras – nesse caso envolvendo alegações de “valor roubado”. Da mesma forma, vomitar mentiras cheias de ódio é protegido. No caso Snyder v. Phelps, também em 2011, o Tribunal disse que os protestos odiosos da Igreja Batista de Westboro foram protegidos.

Em segundo lugar, chamar tais alegações de “fraude” não converte o discurso protegido em discurso criminoso. Trump falava num comício sobre a sua crença de que a eleição foi roubada e não deveria ser certificada. Muitos cidadãos apoiaram essa opinião. Era um discurso político claramente protegido.

Como discuto em O direito indispensável: liberdade de expressão em uma época de raiva,” A acusação de Smith estava em rota de colisão com o precedente controlador da Suprema Corte.

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No caso Brandenburg v. Ohio, a Suprema Corte decidiu em 1969 que até mesmo o apelo à violência é protegido pela Primeira Emenda, a menos que haja uma ameaça de “ação ilegal iminente e seja provável que incite ou produza tal ação”. Smith teria perdido, mas tem um histórico de ignorar tais proteções constitucionais. Esse foi o caso quando a condenação do ex-governador da Virgínia, Robert F. McDonnell, foi revertida por unanimidade por estender demais outra lei.

Trump nunca foi acusado de incitar o motim, apesar das promessas do procurador-geral democrata de DC, Karl Racine, de investigar Trump por esse crime.

A razão é simples. Não foi uma incitação criminal e o discurso de Trump foi protegido pela Primeira Emenda.

No entanto, o Post e outros jornais publicaram os mesmos especialistas, que garantiram ao público que tais proteções não existiam. Por exemplo, o professor de Direito de Harvard, Laurence Tribe, fez uma ladainha de tais afirmações, incluindo a sua declaração de que o presidente Donald Trump poderia ser acusado (“sem qualquer dúvida, além de qualquer dúvida razoável, além de qualquer dúvida”) pela tentativa de assassinato do ex-vice-presidente Michael Pence.

O Post reconheceu agora que Trump goza de facto das protecções da Primeira Emenda e que Smith era uma ameaça constitucional. A mudança reflete uma mudança louvável na equipe editorial do Post sob o comando do proprietário Jeff Bezos e sua nova equipe no jornal.

O Post escreveu:

O discurso político – incluindo o discurso sobre eleições, por mais odioso que seja – é fortemente protegido pela Primeira Emenda. Não é incomum que os políticos tomem liberdades factuais. A principal forma de controlar esse desvio é o escrutínio público e não o processo criminal.

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Claro, fraude é crime. Mas isso quase sempre envolve dissimulação por dinheiro e não por vantagens políticas. A tentativa de Smith de distinguir o discurso que visa “uma função governamental legal” não funciona. A maior parte do discurso político visa influenciar as funções governamentais.

Smith pode pensar que a sua excepção da Primeira Emenda se aplica apenas a falsidades descaradas e destrutivas como as que Trump contou depois de perder as eleições de 2020. Mas uma vez criada uma excepção à Primeira Emenda, esta será inevitavelmente explorada por procuradores com prioridades diferentes. Imagine que tipo de discurso de oposição o Departamento de Justiça de Trump alegaria pertencer à categoria desprotegida de Smith.

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Smith também disse que “não pede desculpas” pela ordem de silêncio que tentou impor a Trump durante a acusação. A decisão de acusar criminalmente um importante candidato presidencial significou que as acusações apareceriam na campanha de 2024. No entanto, Smith lutou para limitar amplamente a capacidade de Trump de criticá-lo ou à acusação em geral, alegando que tais declarações interfeririam no processo legal.

Bravo.

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Este é precisamente o argumento que alguns de nós temos defendido há anos, enquanto somos implacavelmente perseguidos pelos meios de comunicação social.

Isto não pretende ser uma crítica ao Post. Pelo menos o Post está agora a fazer uma tentativa séria de restaurar a objectividade e a precisão da sua cobertura e dos seus editoriais. Quanto a Smith, o seu testemunho confirma as piores avaliações da sua visão da liberdade de expressão. A única coisa mais assustadora do que a sua falta de conhecimento da doutrina constitucional é o seu desprezo pelos valores constitucionais.

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